Barranquilla, Atlántico, 23 de Enero de 1012.
PARA: Señor Alcalde de Ponedera Atlántico, Dr. Hernando Manotas.
Asunto: Respuesta de Consulta.
FUNCIÓN PÚBLICA VS. ACTIVIDAD SINDICAL
Motivo de la Consulta: El señor Alcalde de Ponedera, Dr. Hernando Manotas, consulta al suscrito abogado para resolver el siguiente cuestionamiento en derecho: ¿Puede la Administración, entrante, declarar insubsistente el cargo que desempeña la funcionaria de Control Interno de Gestión, funcionaria quien además es fundadora y fiscal de un nuevo sindicato de empleados públicos de la alcaldía de esta municipalidad y quien además parece estar amparada por el fuero sindical?
Respuesta de la Consulta: Para resolver el interrogante motivo de la presente consulta, hemos encontrado lo siguiente:
Respecto al cargo que desempeña
Quien se desempeña actualmente como JEFE DE CONTROL INTERNO DE GESTIÓN, con las siguientes características especiales: Fue nombrada y se posesionó el día 2 de mayo de 2011; esta funcionaria se encontraba ejerciendo el cargo para el 31 de diciembre de 2011.
Clase de empleado publico
Al tenor de la Ley 909 de 2004 que regula el empleo público (art. 1) y el Ley 1474 de 2011 (Arts. 8 y9) el Jefe de Control Interno de Gestión es un empleado público de no perteneciente a la carrera administrativa contratado por periodo fijo (4 años).
Debe resaltarse, que la Ley 909 de 2004 que regula la función pública y la carrera administrativa, establece en su artículo 5 numeral 2 inciso a), expresa que el Jefe de Control Interno o quien haga sus veces a “Nivel Territorial” es un “órgano de Control” y en consecuencia un cargo de libre nombramiento y remoción y que excepcionalmente no clasifica como de aquellos empleos adscritos a la carrera administrativa, puesto que sus criterios pueden corresponder a cualquiera de los siguientes: Dirección, conducción u orientaciones institucionales cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices.
Es de advertir, que la Ley 87 de 1993 expresaba que el jefe de control interno era un funcionario de “libre nombramiento y remoción” y una Ley posterior y especializada como la 909 de 2004, así lo sigue sosteniendo, sin embargo, se puede ahora interpretar, que el legislador con la creación de la Ley 1474 de 2011 en su artículo 8 al designarles a los jefes de control interno pertenecientes a la rama ejecutiva del orden territorial un periodo de cuatro (4) años, esta clase de funcionario transmuto de “libre remoción” al de “Periodo fijo”.
Sin embargo, una posición es totalmente clara, el jefe de control interno es un empleo público no adscrito a la carrera administrativa y que además es un cargo de dirección y de conducción y orientación institucional. Esta conclusión es de máxima importancia para la resolución del interrogante en estudio.
Puede el alcalde entrante despedir a la actual jefe de control interno quien además ostenta el cargo de fiscal de un sindicato de empleados públicos del municipio y está presuntamente amparada por el fuero laboral circunstancial.
El suscrito abogado con base en los temas estudiados respecto al cargo público de jefe de control interno, con seguridad sostiene que si puede ser despedida o declarada insubsistente, previa “justa causa debidamente motivada”.
Considero que si bien, la Jefe de Control, se encontraba ejerciendo el cargo para el 31 de diciembre de 2011, situación que en apariencia impide su despido por estar presuntamente amparada por el parágrafo transitorio del artículo 9 de la Ley 1474 de 2011 que expresa que “Para ajustar el periodo de que trata el presente artículo, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, permanecerán en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo.” Al respecto, se sostiene que este parágrafo se refiere en dos oportunidades al “presente artículo”, por lo tanto, solo hace referencia al artículo 9 de la presente ley, artículo que se titula “Artículo 9. Reportes del responsable de Control Interno.”
En otras palabras, el parágrafo en mención expresa es una fecha para los reportes en el sitio web de la entidad respectiva y nada tiene que ver con el artículo 8 que hace referencia a la designación del responsable de Control Interno.
Ahora bien, se concluye que la Jefe de Control Interno puede estar amparada por el parágrafo transitorio del artículo 9 de la Ley 1474 de 2011 para que presente los “Reportes” como responsable de Control Interno, esto no constituye un óbice que impida su despido cuando existen, al parecer, justas causas, que así lo motivan y hace que la Administración en cabeza de su máxima autoridad y jefe de la misma tenga como imperativo el deber de producir la insubsistencia de la citada funcionaria.
Considero que existen varias JUSTAS CAUSAS que obligan el retiro inmediato de la funcionaria, siendo ellas las siguientes:
1.- Un conflicto de intereses entre la funcionaria de Control Interno quien funge como directiva sindical y el nuevo alcalde quien tiene el deber de proteger, garantizar y desarrollar los principios de la función y la administración pública.
En el caso que nos ocupa, se observa la presencia de un conflicto, fuerte y gravísimo, de intereses entre los deberes y roles de la funcionaria jefe de control interno quien ejerciendo un cargo de alta dirección y confianza administrativa a su vez funge como directiva sindical (fiscal) del sindicato de empleados públicos de Ponedera ( SINTRA) y el correcto ejercicio de la función y administración pública que debe garantizar, proteger y desarrollar el alcalde del municipio como representante legal y máxima autoridad del ente territorial.
La Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-1192 del 2000 y el Consejo de Estado – Sección Quinta - en sentencias 68001-23-15-000-2007-00683-01 han expresado y así lo sostienen que el Jefe de Control Interno es un “cargo de dirección administrativa y de alto grado de confianza”. Igualmente, la Ley 136 de 1994 expresa con claridad en su artículo 190 que los funcionarios de Control Interno tienen “Dirección administrativa”.
Sin embargo, a pesar de la prohibición expresa del artículo 389 del Código Sustantivo del Trabajo que expresa que “No pueden formar parte de la junta directiva de un sindicato, ni ser designados funcionarios del mismo, los afiliados que representen al empleador frente a sus trabajadores, ni los altos empleados directivos de las empresas”, la Jefa de Control Interno, quien según su hoja de vida es abogada, ostentando el cargo de Jefe de Control Interno que pertenece a los de dirección administrativa, confianza y conducción, (Ley 909 art.5 y ley 136 de 1994 art. 190) de manera abiertamente contraria al ordenamiento jurídico acepta y ahora funge como directiva sindical con el cargo de fiscal.
El cargo de jefe de control interno con el cargo de fiscal y directiva sindical riñe con los principios rectores de la función y administración pública, dado que, la funcionaria que tiene un cargo de dirección administrativa y alta confianza ha perdido la imparcialidad, transparencia, honestidad y moralidad que exige todo cargo público y con mayor razón el que ella ejerce, pues sus intereses personales como empleada pública en el ejercicio directivo sindical no permiten diferenciar cuando se encuentra protegiendo la función y administración pública o los intereses de los trabajadores sindicalizados.
Como prueba de los argumentos que se expresan, tenemos el oficio No. 002-012 del 13 de enero de 2012 donde la Jefe de Control Interno le solicita al alcalde entrante que “Revalúe los despidos que se presentaron a comienzo de año, puesto que los servidores públicos despedidos, poseen Fuero Circunstancial por 6 meses, debido a que estos fueron fundadores del Sindicato “Sintra” solicitando su reintegro inmediato. Se observa de dicha petición la temeridad de la misma cuando en el escrito se encuentra que compulsa copias del mismo a entes de control como a la Procuraduría, Contraloría, Personería, Oficina del Trabajo, Ministerio de Hacienda; igualmente acusa del incumplimiento del art. 292 del Código Penal.
La mencionada petición es muestra clara que en ese escrito a abandonado la funcionaria sus deberes como Jefe de Control Interno y por el contrario reluce sus deberes como directiva sindical, pues de su propia e ilustre profesión de abogada, se presume por asunción que sabe y conoce de la materia que no puede ser directiva sindical.
La función y gerencia pública definida y regulada en la Ley 909 de 2004, expresa en su artículo 1 que “la función pública la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad” y en su artículo 2 expresa que sus principios se desarrollan teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, merito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad, y publicidad.
Son los principios constitucionales de la función y gerencia pública los que riñen con la condición actual de Jefe de Control Interno quien al aceptar un cargo, prohibido por la ley laboral, de ser directiva sindical en defensa de sus intereses laborales y los de sus compañeros deja de lado la imparcialidad, la transparencia, moralidad y demás principios estatuidos en el artículo 2 de la citada ley, pues su cargo de dirección administrativa y alta confianza se han perdido, más aún, cuando como Jefe de Control Interno tiene los deberes actuales de prevenir la corrupción ( Ley 1474 de 2011) y al tenor de la Ley 87 de 1993 debe responder según el artículo 2 a todo un programa donde es quien evalúa a los demás funcionarios en su proceso de gestión. Se puede expresar sin dubitación alguna, que ese grave riesgo de la protección de la función y gerencia pública es motivo determinante para que la funcionaria sea despedida justamente de manera inmediata.
2.- Está amparada con el fuero laboral circunstancial la Jefe de Control Interno por hacer parte de las directivas sindicales de un sindicato de empleados públicos recién fundado?.
Se insiste, en que se observa con suma gravedad, que una funcionaria, de profesión abogada, con un cargo directivo administrativo y de alta confianza acepte ser directiva sindical cuando la ley expresamente lo prohíbe, y con mayor reproche se sanciona cuando se presume su amparo foral laboral.
De manera expresa el Código Sustantivo del Trabajo en su acápite respectivo de los Derechos Colectivos del Trabajador, en su artículo 406 parágrafo primero dice que “Gozan de la garantía de fuero sindical, en los mismos términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.” (negrillas fuera del texto).
En palabras más sencillas por disposición expresa del parágrafo primero del artículo 406 de la obra laboral citada, los empleados públicos con cargos de dirección o administración no están amparados foralmente. En el caso que nos ocupa, se destaca, que en virtud de la Ley, de la jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional con fuerza de Doctrina Constitucional, de la Jurisprudencia del Concejo de Estado el Jefe de Control Interno es un cargo de dirección administrativa y de alta confianza, lo que significa que en caso de sindicalizarse no está amparado el fuero laboral.
Conclusión
Así las cosas, la funcionaria en mención puede ser despedida por el representante legal y nominador de la entidad territorial respectiva, sin previa calificación del juez laboral pues no se encuentra aforada laboralmente. Resaltándose que para su despido inmediato respetando el debido proceso y derechos humanos el auto que declare la insubsistencia se motive con las justas causas de la misma.
OSCAR DARIO SANTODOMINGO PAYERAS
ABOGADO CONSULTOR
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
C.C. NO. 72.204.833 de Barranquilla
T.P. No. 155609 del C. S. de la J.
Cel. 3143897775 y 3013898693
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